אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון ואח'

החלטה

כללי

אוניברסיטת בן גוריון בנגב (להלן:"האוניברסיטה"), פרסמה מכרז פומבי להקמת מעונות סטודנטים בקמפוס שלה בשדה בוקר – מכרז מספר 145/2011 (להלן:"המכרז"). ששה מציעים, בהם העותרת והמשיבה 2, הגישו הצעות למכרז. לאחר פתיחת ההצעות וקיום הליכים מסוימים, קבעה ועדת המכרזים של האוניברסיטה (להלן:"ועדת המכרזים" או הועדה") כי הצעת המשיבה 2 היא ההצעה הכשרה הזולה ביותר והכריזה עליה כזוכה במכרז.

העותרת עותרת לביטול זכיית המשיבה 2 במכרז ומבקשת להכריז עליה כזוכה במכרז, לחילופין, להורות על החזרת המכרז לדיון בועדת המכרזים ולחילופי חילופין, לבטל את המכרז.

טענתה העיקרית היא שבערבות הבנקאית שצירפה המשיבה 2 נפל פגם מהותי שחייב פסילתה ופסילת הצעת המשיבה 2. בנוסף, היא מעלה טענות על האופן בו ציינה המשיבה 2 את ההנחה שנתנה על המחירים שהציעה; על תימחור פרט מסוים בהצעת המשיבה 2 ופערים במחירי פריטים שונים; ועל התנהלות האוניברסיטה מול המשיבה 2, שלטענתה עולה כדי ניהול מו"מ אסור.

הערבות הבנקאית

במסמכי המכרז (נספח א' למכרז) נקבע שעל המציעים לצרף להצעתם "ערבות השתתפות" שהיא "ערבות בנקאית בלתי מותנית (אוטונומית), מבנק ישראלי בעל מוניטין, לפירעון עם דרישה (לא יאוחר מ-7 ימים מיום הדרישה), ערוכה לפקודת האוניברסיטה ועל שם המציע כנערב, בסך של 100,000 ₪ לפחות ובתוקף לפחות עד ליום 5.4.2012 ועד בכלל". (ההדגשות במקור)

בסמוך לכך נכתבו, בהדגשה, הדברים הבאים:

"לתשומת לב המציעים- אי התאמה לדרישות הערבות עלולה להביא לפסילת ההצעה, יחד עם זאת, האוניברסיטה תהיה רשאית (אך לא חייבת) לפנות למציע/ים בדרישה לתיקון כתב הערבות במקום לפסול את ההצעה".

עם פתיחת הצעת המשיבה 2 הסתבר כי הערבות הבנקאית שצורפה לה, שונה בפרט אחד מהתנאים שצוינו במכרז. נכתב בה שהבנק ישלם את סכום הערבות לא יאוחר מעשרה ימים מיום הדרישה, בעוד שעל פי תנאי המכרז סכום הערבות צריך להיות משולם לא יאוחר משבעה ימים מיום הדרישה.

ועדת המכרזים התכנסה ביום 16.1.12, שמעה את היועץ המשפטי שלה והחליטה כדלהלן:

"מאחר והוגשה ערבות טובה (למעט הסטיה הזניחה של 3 ימי פרעון) ולא ניכר ניסיון להטעות את הועדה ועל פניו נראה כי מדובר בשגיאה בתום לב ובהיסח הדעת שאינה מקנה יתרון מיוחד לקבלן. בנסיבות הללו סבורה הועדה כי נכון יהיה לעשות שימוש בהוראות המכרז המיוחדות המאפשרות לוועדה לתת לכל משתתף הזדמנות לתיקון ערבות ההשתתפות – לכן יש לאפשר לקבלן להגיש ערבות מתוקנת בנקודה זו". (ראה נספח ט' לכתב העתירה)

בעקבות החלטת הועדה, נעשתה פניה אל המשיבה 2 אשר בו ביום הוציאה ערבות בנקאית מתוקנת, המתאימה לדרישות המכרז, ומסרה אותה לאוניברסיטה. (ראה נספח יב' לכתב העתירה).

התנאי המאפשר לאוניברסיטה לאפשר למציע לתקן את כתב הערבות שלו והחלטת ועדת המכרזים לאפשר למשיבה 2 לתקן את ערבותה, הן השאלות העיקריות לענייננו. למרות זאת, העותרת ניסחה את עתירתה תוך התעלמות מהן ומלבד איזכור הפרטים העובדתיים, כשלעצמם, אין כל התייחסות לתנאי הנ"ל, למשמעותו ולהחלטת ועדת המכרזים לאפשר למשיבה 2 לתקן את ערבותה. יש להניח שהדבר איננו מקרי.

התנאי המתיר לאוניברסיטה לאפשר למציע להגיש ערבות מתוקנת, הוא חלק מתנאי המכרז שהיו ידועים לעותרת. הוא אף הודגש וסומן ותשומת לב המציעים הופנתה אליו במיוחד. העותרת לא טענה נגדו ולא הסתייגה ממנו, לא בפני האוניברסיטה ולא בפני בית המשפט והיא השתתפה במכרז.

מי שמשתתף במכרז, ביודעו את תנאיו, מנוע מלתקוף את תנאי המכרז לאחר שהסתבר לו כי הוא איננו הזוכה במכרז. (ראה למשל דברי כבוד השופט י' עמית בעע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינ"י משרד החינוך, דברי כבוד השופט י' דנציגר בבגץ 1443/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שר האוצר ודברי כבוד השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש בבר"ם 6571/05 א', אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל אביב ואח' – כולם פורסמו בנבו).

העותרת, כאמור, ידעה את תנאי המכרז והיא מילאה פיה מים והשתתפה בו. אין לאפשר לה כעת, לאחר שהצעתה לא זכתה, לעורר טענות נגד תנאי המכרז. די בטעם זה כדי לדחות את טענותיה לעניין הערבות הבנקאית של המשיבה 2.

האפשרות לכלול במכרז תנאי המאפשר למזמין לדרוש תיקון ערבות במקום לפסלה

מעבר לנדרש לצורך ההכרעה בעתירה, אציין, כי גם לגופו של עניין אינני מוצא פגם בכך שתנאי המכרז איפשרו לאוניברסיטה לדרוש ממציע לתקן את כתב ערבותו במקום לפסול את הצעתו.

ככלל, תנאי במכרז, המאפשר למזמין לאפשר למציע לתקן את הצעתו לאחר סגירת המכרז, בפרט כשמדובר בתנאי סף, איננו ראוי. הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ושומט את הקרקע מתחת לרציונאל העומד מאחריהם. אולם, נראה לי שתנאי במכרז המקנה למזמין שיקול דעת לאפשר למציע לתקן עניין מסוים, מוגדר, הקשור למכרז אך איננו נוגע למרכיבים המהותיים שלו, כמו האפשרות לתקן מסמך או אישור שיש לצרפם למכרז, הוא תנאי אפשרי ולגיטימי. (ראה והשווה עומר דקל, מכרזים, כרך שני, עמודים 77-82).